内蒙古煤转油技术开发应用取得显著成效
关键词：辩护权 对质权 婚姻家庭保护 合宪性解释 目的性限缩 实践调和 一、问题的提出 2012年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款规定： 经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
但笔者认为，基于正文中关于宪法目的解释和体系解释的理由，第13条作为财产权条款应无问题。注释: 本文受中国人民大学法学院青年教师学术创新团队建设计划资助。
这种思维，不利于法秩序的稳定。法律解释，正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应该以宪法作为修正法秩序的缺漏、补充漏洞的规范来源。（三）针对薄案的具体衡量 遵循此在个案中做实践调和的思路，本文不欲提出188条第1款的一般性解释方案，而是希望在个案中处理。[15]可以看到，在各国都毫无例外地被视为基本权利的选举权，在德国基本法中并非规定在基本权利章，而是位于规定选举制度的章节，而此种体系安排，只是出于法律条文表述的便利和避免重复。顾永忠教授认为：辩护权是公民的基本权利，辩护权首先表现为法治社会人人平等享有的基本公民权利，[4]龙宗智教授认为：（对质）涉及当事人的一种基本权利即对质权。
不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间交互影响的认识下，为了法秩序的整体融贯，相向而行。[51]然而，需要注意的是，即使是目的解释，也要遵循法解释的边界。我们知道，解释之所以为解释，乃在于其受文本含义的约束。
比如，被告人的范围可否在人权条款笼罩下被扩大解释为所有被指控人，从而解决刑事侦查阶段的辩护人介入问题，等等。[48] 考诸新刑诉法的立法资料，即使是李奋飞博士也无法认为有资料能支持他的扩大解释，因为参与立法程序者（全国人大法工委刑法室、法工委副主任朗胜等）的解释并不支持将188条第1款解释为免于强制作证的权利。[22]不难看出，被告人享有对质权，是保障其获得有效辩护的应有之义。同样，宪法学上对辩护权条款的解释，也首先要了解刑诉法学者的认识和理论建构。
[61]联邦德国宪法法院在处理艺术作品的传播自由与为保护青少年而禁止猥亵物品自由销售的规范冲突的案件时，作出了这样的论证：艺术自由不仅只是会和他人的基本权相冲突，也可能会和其他宪法所承认并且保护的价值相冲突。例如，在薄熙来案中，被告薄熙来之妻薄谷开来提供了证人证言，并提供了作证录像。
例外之所以是例外，乃是因为立法者希望一般规则被尽可能广泛适用。李奋飞博士将其含义，从字面的作证却免于强制出庭扩大解释为免于强制作证，有违反解释规则之虞。[46]同时，李奋飞博士还相当谨慎地避免解释导致明显的体系违反，他将188条第1款仅仅解释为免于强制作证的权利，而没有更进一步解释为免于作证的权利，因为后者会直接抵触新刑诉法第60条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务的明确文义。[36]按照这一理论，基本权利作为客观价值秩序构成立法机关建构各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的指导原则，基本权利构成整个社会共同体的价值基础，国家应该为基本权利的实现提供实质性的前提条件。
如前所述，万毅教授在新刑诉法起草过程中曾建议将这一例外条款作为证人作证义务的例外条款，但新刑诉法却仍将这一条款作为证人强制出庭条款的例外条款，这充分说明将其解释为免于强制作证是超越文义的。[17] 对于2004年宪法修改之后的第13条公民合法的私有财产不受侵犯是否是基本权利条款，不无争议。[33]卡尔•施米特在其1928年出版的《宪法学说》中提出，应将基本权利与制度性保障（institutionelle Garantie）进行区分，认为某些在宪法之前就已经存在的制度，是由宪法所确认的，因此应该受到特别的保护而不能允许立法机关通过法律而予以废弃。[37]然而，此种抽象的要求毕竟是难以操作的，因此联邦宪法法院也在诸多层面上尝试对这一客观价值秩序进行具体化。
[1] 从宪法学角度看，这两个层次亦对应两项宪法保护的法益。即使立法水平大幅度提高，要求立法者对所有案件中的具体情形都预先做出衡量，也属苛责。
宪法措辞简介、意涵抽象，立法者负有将宪法的规范意旨进一步形成的义务，也就是具体化宪法的义务。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间交互影响的认识下，为了法秩序的整体融贯，相向而行。
[21] 龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，《法学》2008年第5期，第13页。刑诉法第188条第1款的但是被告人的配偶、父母、子女除外显然是一个但书条款、例外条款。与此，李奋飞博士所言法院固然不能强制其出庭的判断似乎过于仓促了。在这种情形中，应该在这些方向相反，但同样都是受宪法保护的利益之间，以达成这些利益的最佳化为目标，谋求一个合乎比例的平衡、协调。陈卫东教授很早就认为，基于国际标准，被告人在刑事诉讼中所享有的最低限度的权利之一是辩护权，辩护权是法律赋予被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，这是被告人所享有的诉讼权利的核心，关于辩护权的内容，陈卫东教授突出强调包括享有获得有效辩护的权利[18]。然而，值得思考的是：当对法律的文义解释引发某种正义感焦虑的时候，是否应当径行考虑修法？对于一部刚刚修改完成的法律，法律人迅即提出再修改建议，是否有欠对立法者的形成自由的尊重，是否会危及法的安定性价值？本人秉持法教义学是法学的学科根本的观念，认为在法律的文义解释出现问题时，首先应考虑的是通过法律解释方法修补其缺陷，而径行主张修法则有损成文法权威。
针对第188条第1款的例外条款的解释，一般只是认为免除了被告人的配偶、父母、子女的出庭义务，而非作证义务。然而需要注意的是：从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法。
然而，并不能因此而认为历史上立法者的规范意图毫无意义。从宪法与部门法的关系看，立法机关拥有具体化宪法的优先权，立法机关基于对宪法的理解而设计相关制度，是立法机关在落实宪法委托，在履行基本权利作为客观价值秩序所科以国家的客观法义务。
然而，其只有在特定要件下始被容许，而且已属于‘公开的法续造的领域[52]。对此困难，李奋飞博士近期从刑诉法教义学的视角，提出了解决方案。
进入专题： 辩护权 对质权 婚姻家庭保护 合宪性解释 。[5]阅读我国刑诉法学界关于辩护权的研究，几乎都将辩护权是基本权利作为论证基础，并经常会引出美国宪法第6修正案、德国基本法第103条、日本宪法第34条等作为论据。[64] 参见Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第312页。但笔者认为，基于正文中关于宪法目的解释和体系解释的理由，第13条作为财产权条款应无问题。
如前所述，188条第1款中存在获得辩护权和婚姻家庭保护两个基本权利位阶的法益之间的冲突。[39]这意味着在各部门法的制度建构涉及婚姻家庭问题时，立法者负有义务去保护婚姻家庭利益。
[55] 关于中国语境下的合宪性解释，参见张翔：《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。这意味着，亲属如果在审前已经自愿作证了，但如果他（她）改变主意不想作证了，只要其拒绝出庭，其前面所做证言就归于无效。
刑诉法第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但如果从立法理由上看，其确仅针对此类事例，则不得将其他事例引入其中。
这一条款是对我国刑事诉讼证据制度的完善，贯彻了尊重和保障人权的宪法精神（尊重和保障人权也见于新刑诉法第2条），其进步意义不容否认。（尹晓红博士也基于各国宪法文本的统计指出，多国宪法都将获得辩护权规定在司法权部分。两项相互冲突的法益，于此都得到完美保护。德国联邦宪法法院审查认为，这种税收政策构成了对婚姻的惩罚，违背了婚姻家庭保护作为客观价值秩序科以立法者的保护义务，基于此，宪法法院宣布1952年个人所得税法因为抵触基本法第6条第1款而违宪，并要求个人所得税的制度建构必须考虑婚姻家庭的制度性保障。
也就是说，人们将低位阶规范的适用范围限缩在高位阶规范可适用的情形。第二，我国宪法第33条纳入国家尊重和保障人权作为第3款，加强了对公民基本权利的保护，提出了在刑事司法中加强人权保护的要求。
首先是法律对宪法的具体化。这就是所谓法律的合宪性解释。
这种法效果，已经使得新刑诉法第60条的一般性作证义务条款归于无效。[55]如前所述，新刑诉法第188条第1款，涉及落实两项宪法法益：获得辩护权和婚姻家庭保护，但在两个方向上都嫌不足。
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